Gastos hipotecarios: nuevo escenario desde el 16 de julio de 2020

DISCLIMER. Lo primero pido disculpas, dado que este artículo va a ser bastante técnico y puede el usuario normal perder el hilo de lo que quiero decir, pero voy a hacer un análisis sobre la reciente Sentencia de 16 de julio de 2020 del TJUE asuntos C-224/19 y C-259/19, que hemos conocido en el día de hoy, Sentencia que revisaba la doctrina del Tribunal Supremo sobre varias materias que afectan a consumidores.

La primera es sobre los gastos de constitución y cancelación de un préstamo hipotecario. Notaría, gestoría, registro e impuestos fueron “repartidos” de forma más o menos salomónica por la Sentencia del TS de 23 de enero de 2019. Luego se pronuncia sobre la comisión de apertura, el plazo para demandar y la condena en costas.

Empezaremos por analizar cómo quedan los gastos de constitución y cancelación abusivas. Debemos de considerar que la cláusula que impone al consumidor el pago indiscriminado de todos los gastos de una hipoteca ya es considerada abusiva desde 2015, así que el quid de la cuestión es qué efecto tiene dicha nulidad.

El Tribunal Supremo estableció que los aranceles de notaría se abonasen por mitades, dado que todos tenían interés y eran intervinientes en la escritura. Así mismo la gestoría, estableció el reparto por mitades, porque las dos partes se beneficiaban del trabajo de dicha entidad, y que los gastos de registro como la anotación de la hipoteca solo beneficia a la entidad, que los pagase dicha entidad bancaria.

Pues el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020 dice taxativamente lo siguiente: “Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.” Por tanto, debemos revisar qué norma es la aplicable, que el TJUE no lo dice.

SOBRE LOS GASTOS DE NOTARÍA, el Tribunal Supremo sí analizó esta norma aplicable. La norma es el RD 1426/1989 de 17 de noviembre (FD Séptimo de la STS 44/2019 de 23 de enero de 2019). El art. 63 del Reglamento Notarial remite a que el pago le corresponde “al requirente”, es decir, quien requiere al Notario para que haga las escrituras.

Esto supone que la solución ofertada por el Tribunal Supremo acorde a la norma notarial dependerá de la prueba que se practique. La norma establece que el pago será obligado a quien requiera al notario, no a todos los intervinientes en la escritura. El Supremo igualó los conceptos de “requirente” e “interviniente” como meros “interesados”, obviando deliberadamente lo dispuesto en el art. 1875 del Código Civil que dice que “Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la Ley Hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro.”

El Código Civil establece que el único que puede exigir el otorgamiento de la hipoteca en escritura pública es el beneficiario de la misma. Y el beneficiario es quien recibe la garantía, esto es, la entidad. Por tanto, la norma civil general establece quién demuestra interés por encima de la norma especial, siendo la interpretación del Tribunal Supremo, en mi opinión, una desviación del espíritu de la norma incomprensible, salvo que por detrás existan otros intereses espurios.

Por tanto, el rango de la norma aplicable no es simplemente el reglamento notarial, sino la disposición legal del Código Civil, norma que NO ANALIZÓ el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019, y cuya falta de análisis no ha tenido consecuencia alguna, desapareciendo el principio “iura novit curia”.

Esto va a suponer un nuevo cisma. Recaerá sobre el Juez que analice la nulidad de la cláusula que imponga todos los gastos notariales valorar cuál es la norma aplicable. Y lo malo es que la norma, de forma errónea, ya ha sido analizada por el Tribunal Supremo. Por tanto, no creo probable que los jueces se desvíen de la deficiente interpretación del art. 63 del reglamento notarial como norma específica por encima del art. 1875 del Código Civil. A fin de cuentas, volverá a morir en la misma sala primera del Tribunal Supremo, lo que ya resolvió esa misma sala, y será complicado sacarles de su conclusión y más sin el Magistrado Orduña.

Por tanto, pese a que los gastos notariales deban imponerse íntegramente a la entidad como “requirente” de la intervención notarial, es muy probable que se mantenga el criterio de reparto por “intervinientes”. En este punto os llamo a revisar cada una de las escrituras, porque la prueba documental es esencial:

Si en la escritura viene referido (cerca del final suele venir) que la escritura ha sido redactada conforme a minuta remitida por la entidad, nos encontramos ante un caso claro de aplicación del art. 1875 y el requirente es la entidad.

Si en la escritura no pone nada sobre oferta vinculante, ni sobre instructa sobre la que se realiza, podría ser aplicable la deficiente interpretación del art. 63 del Reglamento Notarial del Tribunal Supremo y repartirse los gastos por mitades. Igual es hora de volver a llevar a declarar a los notarios a Juicio para ver quién les requirió para hacer la escritura.

SOBRE LOS GASTOS DE GESTORÍA, la STS 44/2019 también analiza qué norma es la aplicable, remitiendo al RD 6/2000 que en su art. 40 establece una supuesta obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento de gestor, siendo sancionable la imposición del mismo. Pues en este punto, el reparto de gastos de gestoría quedaría supeditado a que se devolviese el 100% al consumidor a que con carácter previo se denunciase a la entidad por el incumplimiento de la obligación de consensuar el gestor o tramitador, mediante la oportuna denuncia ante Banco de España.

Sería adecuado saber si entre las entidades financieras había convenios con las gestorías, pero al parecer, la Comisión Nacional de Competencia está más interesada en investigar colegios de abogados y el turno de oficio, que entidades financieras, pero esto es solo mi visión, igual luego sí hacen otras investigaciones… o igual es que nadie lo ha denunciado nunca. Sería cuestión de probar.

Por tanto, o aportamos prueba sobre esa imposición por la entidad ya sea con interrogatorio o con resolución sancionadora de Banco de España, o nos encontraremos con que el resultado volverá a ser el reparto al 50% de dicho coste.

SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA, la Sentencia del TS 44/2019 venía a decir que como la comisión forma parte del TAE, que era un elemento esencial del contrato y que no podía revisarse. Así, tal cual.

El TJUE ha dicho que no, que no es un elemento esencial del contrato, que es una comisión y como tal debe responder a un servicio efectivo y justificado, debiendo por tanto analizar si dicho coste tiene justificación.

El TJUE viene a decir lo que siempre he dicho, que el TAE no es el precio del contrato. Si el TAE fuese el precio del contrato, se llamaría PDC (Precio del Contrato) y no TAE (Tasa Anual Equivalente). El TAE no es más que un elemento más a valorar para un precio incierto que queda sujeto a modificación según las revisiones anuales. El TAE realmente es una tasa que valora el rendimiento o flujo económico entre las partes, no el precio real y absoluto del contrato.

Por tanto, la comisión de apertura debe estar justificada y ser adecuada al coste de la misma, de forma que, si el banco ha cobrado una cuantía sin motivo justificado, se genera un grave desequilibrio, que conlleva la nulidad de dicha comisión.

SOBRE EL PLAZO DE RESTITUTUCIÓN, se indica en la STJUE que no puede establecerse un plazo que impida o dificulte el ejercicio de acciones. Sin llegar a establecer un plazo, viene a decir que el plazo para demandar la nulidad deberá ser acogida al plazo del art. 1964 del Código Civil, no desde el momento del pago, sino desde la declaración de nulidad o desde la consumación del contrato, es decir 5 años desde que se haya levantado la carga del registro de la propiedad. No debemos entender el pago como terminación del contrato, sino el levantamiento de la carga, porque estamos hablando de la garantía del préstamo, no del préstamo en sí.

SOBRE COSTAS PROCESALES, el TJUE dice que es contrario al principio de efectividad que el consumidor deba hacerse cargo de costas, porque eso dificulta el ejercicio de acciones, por lo que las entidades que no procedan a restituir las cuantías y nos obliguen a ir a juicio, deben ser condenadas en costas, acorde al art. 394 de la LEC, según el principio de vencimiento y no el de mala fe. En este sentido ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de julio de 2017, por lo que es incomprensible que existan jueces que no condenen a las costas a las entidades. En este sentido debemos distinguir si algunas demandas se interponen contra varias cláusulas y no todas son abusivas, nos encontraremos con una estimación parcial, por lo que incluso debería proceder una modificación normativa de este art. 394 de la LEC.

Por tanto, a mi leal saber y entender, el Tribunal de Justicia nos da indicaciones de cómo modificar la jurisprudencia nacional, pero en lo referente a los gastos de notaría y gestoría, o damos una vuelta radical a cómo proponer y practicar prueba, o nos encontraremos que la solución volverá a ser la misma que tenemos de la STS 44/2019 de 23 de enero.

Eliseo Lafuente Martínez.

Colegiado 536 ICASO.